宁德时代与中创新航的专利维权之战，似乎比预想中要复杂。
3月11日，中创新航港股招股书中披露：公司于2021年8月到10月收到福州中级人民法院的侵权通知，宁德时代提起的诉讼共涉及5件专利，其中发明专利3件，实用新型专利2件。
来源：中创新航招股书
但是，中创新航对宁德时代提出无效的专利，实际上并不止这五件。截至目前已公开的无效挑战中，还有另外两件专利并不属于上述五件专利之列。
例如，明天（18日）和后天（19日）各有一件争议专利进行口审，其中“锂离子电池”（ZL20190295365.4）专利是中创新航公布的五件之一，但是“一种电池模组”（ZL201620221478.1）就在五件之外。
来源：国家知识产权局
更早之前的一件参加口审的宁德时代的“电池包”专利ZL2018222466235.5也不在上述五件之列。
这种情况有两种可能，一是中创新航针对宁德时代起诉之外的专利进行挑战，但是这种可能性在中国不大；另外一种可能就是，宁德时代起诉中创新航的专利不止招股书中披露的那五件，有可能是分批起诉，中创新航在后接到新的法院通知时，招股书已经递交。
后一种可能性比较大，也可以看出宁德时代此次至少是用了7件专利展开维权。目前公开信息显示是3件发明专利，4件实用新型专利。
宁德时代自从起诉江苏塔菲尔之后，直到起诉中创新航，还有与蜂巢能源发生纠纷，来自社会上对其站在市场“垄断”位置打压对手的质疑声就一直没有断过。
很大原因，还是从宁德时代所占的市场份额上，目前占据绝对优势。中国汽车动力电池产业创新联盟在4月11日发布了上个月及一季度中国动力电池装车量排名，无论是3月还是1-3月累积，无论是三元锂电，还是磷酸铁锂，宁德时代都占据了中国动力电池的半壁江山。
而根据现行2008年版《反垄断法》的规定，其中第十九条对是否具有支配地位给出了基本的判断标准：
第十九条 有下列情形之一的，可以推定经营者具有市场支配地位：
（一）一个经营者在相关市场的市场份额达到二分之一的；
（二）两个经营者在相关市场的市场份额合计达到三分之二的；
（三）三个经营者在相关市场的市场份额合计达到四分之三的。如果从市场份额角度来看，宁德时代似乎恰恰走在了钢丝之上。但是现在的反垄断执法已经超出了早期仅依靠市场份额来计算的方式。美国在反垄断上可谓独树一帜，一百多年来，先后经历了多个学派的发展，像布兰迪斯主义、哈佛学派、芝加哥学派、后芝加哥学派、新布兰迪斯主义等。其中以哈佛学派和芝加哥学派影响力较大。像哈佛学派的结构主义会认为：市场结构会影响参与者的行为，从而造成垄断。例如一个大企业如果掌握很多专利，就可以据此制定行业标准，并将专利作为进入行业的门槛，形成壁垒，从而加剧后来者的成本和竞争压力。这种情况下，企业进入率和退出率下降，投资减少，创新活动减弱。但是芝加哥学派则认为：市场结构也可能反过来影响企业绩效，一些企业是依靠创新，而非垄断，做大做强的，进而占领市场、积累财富，直到体现出垄断态势。直到1995年，美国司法部和联邦贸易委员会联合发布了《知识产权许可的反垄断指南》，更像是配合当时美日贸易战结束后，美国在全球产业布局上，希望依靠知识产权保持科技领先，并收割全球的“大计划”。
随后相继通过反垄断审查的MPEG-2、3C DVD、6C DVD和3G专利池，也很好的实现了这一目标。美欧日通过专利池的方式，实现了对生产制造链国家的“专利殖民”。
来源：美国司法部
而拥有知识产权的企业，是否会被认定为具有支配地位，以及何时会被认为触发反垄断执法，也就成为近三十年来知识产权界一个热议的话题。美国95版《指南》中的一个核心原则是，并不认为知识产权作为垄断权本身会导致其权利所有人具有支配地位，因为很可能存在这些知识产权的替代物，从而使得知识产权所有人难以支配市场。实际上，由于百年前美欧的反垄断法都是基于有形的商品制定的，但随着后来以知识产权等无形技术的发展对市场影响越来越大，在进行反垄断市场的判断时，往往会分成商品市场和技术市场两类。就像去年在中国非常著名的中国稀土企业诉日立金属的反垄断案件中，就是对日立金属对钕铁硼基础专利的垄断以及由此来支配市场谁可以获得许可、谁不能获得许可的一个非常重要的裁决。其中第一步就需要厘清日立金属的专利在技术市场上的支配地位情况。而另一个专利纠纷频发，经常会出现反垄断执法的领域，就是标准必要专利SEP所代表的无线通信行业。不仅在美国，在中国同样是实施人经常用来反对SEP权利人不合理收费的一个重要武器。因为标准必要专利这个行业比较特殊，在制定标准时，都需要按照标准组织SSO的专利政策，按照合理、公平和非歧视的FRAND原则来参与标准制定和专利贡献。所以，在后续技术已经成为标准后，下游企业在实施时就会不得不使用该标准，这种情况下如果SEP持有人给出了超FRAND的费率，就会产生“专利劫持”的现象。在这里，产生“专利劫持”的持有人可能并非是商品市场的强者，甚至是没有商品，只有技术，但是是写入标准的专利技术。比较典型的如美国的InterDigital，近两年联想在对InterDigital提出反垄断诉讼，更早则是国家发改委对InterDigital的反垄断调查，在美国，微软公司也对InterDitigal提出反垄断之诉。（这也说明了，技术市场与商品市场要分离判断，意味着即使宁德时代现在拥有50%的市场份额，但在技术市场上到底是怎样一种情况还需重新判断。）对于“专利劫持”是否应该介入反垄断执法的问题，也成为SEP权利人和实施人两派一直争论的焦点。特朗普政府时期偏向权利人的风格，也促使了美国司法部依据“新麦迪逊”方法来界定反垄断介入专利劫持标准的出台，实际上是弱化了反垄断执法的作用。其实，知道历史，就更能清楚的梳理宁德时代的一些质疑声音，也为后续调查提供了一些背景素材，使得调查结果能更趋真实。
在这里我们不做分析和讨论，只抛出问题，待大家思考。宁德时代是否是依靠芝加哥学派所认为那样，不仅仅是依靠市场结构的聚集，还有不断创新才形成今天的格局？除去商品市场份额不谈，宁德时代拥有的专利是否能构成锂电池技术市场的支配地位？宁德时代在江苏塔菲尔和中创新航的诉讼中都用到了“防爆阀”的专利，也就意味着该专利所对应的“防爆阀”似乎已经成为了一个行业的“事实标准”（是否是法定标准或公共标准目前不确定），但是“事实标准”与SEP所在的“法定标准‘又有差异，因此可能并不存在类似SEP领域的“专利劫持”问题，而如果事实是全行业都在模仿宁德时代的“防爆阀”技术，从这个角度来看，反垄断意义上的知识产权“替代物”该如何解释？进行专利维权时是否不用考虑知识产权反垄断义务？作为行业的先发者，能够形成行业的“事实标准”，并享受“标准”带来的红利，似乎应是企业商业利益最大化的表现。微软、Intel和谷歌等，无一不是通过“事实标准”获得了商业上的巨大成功，就连华为在最新的《专利许可会议纪要》中也重点提到了：
我们正在走自己的道路，事实标准对我们公司未来的发展具有巨大的意义，……系统保护好我们构建公共标准、事实标准、开源和开放生态的研究创新成果。
所以，“事实标准”的商业化，一定是知识产权收益最大化的一种模型。从目前宁德时代与江苏塔菲尔最后和解来看，似乎塔菲尔应该是无力寻找替代方案，所以会选择继续付费使用宁德时代的“事实标准”去经营。但这并不意味着在之后的中创新航或是其他锂电池企业也会同样再遵循这一“事实标准”，他们也有可能在综合评估后，寻找替代方案，形成新的技术创新和专利保护，而这也会削弱宁德时代“事实标准”的行业影响力。这就是我所说的“双刃剑”，这就好比高通早年垄断通信技术，欧洲和中国就会逐步开发自己标准一样。
宁德时代的专利维权与知识产权反垄断的案例之所以值得研究，另一个原因是因为中国的知识产权反垄断的规则虽然也有指南，但实际上并没有形成一个更加完善的体系，其中有很多立法完善的工作可以做。所以，宁德时代的案子到底会不会涉及到这一问题，如果会的话，会不会成为一个典型案例，就非常值得关注。
作者：
来源：企业专利观察
时间：2022-04-18
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